Quando o acórdão do tribunal estadual ou federal fizer referência a determinado fundamento, citando a referência numérica ou apenas a tese jurídica correspondente, mesmo que seja apenas para excluir-lhe a pertinência, então o pré-questionamento estará presente, ou seja, o ponto da causa foi decidido e pode ser objeto de Recurso Especial.

Ao contrário, quando o acórdão faz silêncio em relação a esse fundamento, então passa a ser condição essencial para o conhecimento do recurso especial a oposição de Embargos de Declaração, com fundamento no art. 1022 do CPC-15, o meio processual eficaz para exigir do colegiado o necessário pronunciamento sobre a questão – o pré-questionamento.

Isso torna possível entender por que o pré-questionamento é atitude do tribunal e não do advogado. Como disse antes, os embargos declaratórios não pré-questionam nada, apenas levam o tribunal a decidir o ponto neles abordado, para que o STJ possa conhecer o REsp e se pronunciar sobre o mérito.

A doutrina e a jurisprudência do STJ consagraram a existência de três espécies de prequestionamento: a) o explícito, quando o acórdão faz referência expressa aos dispositivos de lei federal que incidem sobre a matéria em questão; b) o implícito, que ocorre quando o acórdão não faz essa referência expressa, mas se vale da tese legal ou do tema iuris para dar fundamento ao julgado e c) o ficto, que acontece quando nenhuma dessas duas hipóteses anteriores está presente na decisão do tribunal.

Nos dois primeiros casos, por óbvio, não há nenhuma exigência prévia à interposição do recurso especial. Não há mais divergência dentro do STJ quanto à aceitação do chamado pré-questionamento implícito, o que importa asseverar que não é necessário que o acórdão cite expressamente o dispositivo de lei para decidir a matéria. Basta que se refira à tese jurídica nele contida, mesmo que não lhe digite o número.

A grande questão, que deve merecer toda a atenção de quem formula o recurso especial, é quando se está diante do chamado pré-questionamento ficto, que mereceu inclusive abordagem expressa pelo art. 1025 do novo Código de Processo Civil.

Alguns autores consideram que a inserção do art. 1025 veio para dissipar uma nuvem existente no STJ, por efeito da denominada “jurisprudência defensiva”, que leva aquela Corte a erigir óbices e exigências formais, com o objetivo de reduzir a carga de recursos.

Isso não se constitui, porém, numa verdade absoluta. A inserção do dispositivo não modificou, mas apenas transformou em lei uma prática consagrada na longa e repetida construção jurisprudencial existente naquela corte superior, em relação ao pré-questionamento ficto.

Diz o art. 1025: “Consideram-se incluídos no acordão os elementos que o embargante suscitou, para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existente erro, omissão, contradição ou obscuridade.”

Na vigência do CPC antigo, que não continha dispositivo similar, quando o acórdão a ser objeto do REsp se omitia em relação a determinado tema da demanda e assim se mantinha ao rejeitar os Embargos de Declaração então opostos, fazia-se necessário arguir ofensa ao art. 535, sem o que o recurso não seria conhecido pelo STJ, à mingua do prequestionamento, ou seja, porque o tribunal de origem não havia julgado a questão.

A introdução do dispositivo no novo código apenas positivou aquela regra de direito sumular. Agora, assim como antes, se o tribunal de origem se mantiver em silêncio, apesar de tocado por embargos de declaração, a omissão – assim como antes – deverá ser objeto de preliminar no recurso especial, para invocar rasura ao art. 1022 do NCPC, sem o que o STJ não considerará a existência de erro, omissão, contradição ou obscuridade em relação ao tema objeto dos embargos de declaração e, por conseguinte, não conhecerá do recurso.

Em resumo e arremate, se o tribunal de origem se manifestar sobre o dispositivo de lei aplicável à demanda sob julgamento, está feito o pré-questionamento explícito, também conhecido por numérico; do mesmo modo, se o tribunal se manifestar acerca do tema jurídico, ainda que sem declinar a numeração do dispositivo legal, também ocorreu o pré-questionamento e as duas hipóteses dispensam a oposição dos embargos de declaração como rito de passagem para o recurso especial.

Mas se o tribunal for omisso em relação ao número do dispositivo e ao tema jurídico correspondente, ensejará a necessária oposição de embargos de declaração, objetivando levar o tribunal a se manifestar sobre o tema faltante. Se os embargos forem rejeitados, o recurso especial necessariamente arguirá, como preliminar, ofensa ao art. 1022, como forma de abrir trânsito e oportunizar a verificação, pelo STJ, da ocorrência das hipóteses previstas no art. 1025 e a consequente decisão de retorno dos autos à origem, para que o tribunal corrija a omissão e julgue a causa em sua inteireza.

*Advogado, sócio do Eduardo Ribeiro Advocacia e da Advogar Oficina de Advocacia.